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從事經(jīng)營行業(yè)、專業(yè)或業(yè)務(wù)祥解

(分支機(jī)構(gòu)、管理機(jī)構(gòu)或其它營業(yè)地點(diǎn),但不包含任何代理機(jī)構(gòu),除非該代理人有代其委托人進(jìn)行合約洽談及訂立合約的一般權(quán)能,并習(xí)慣上行使此等權(quán)能,或該代理人有一批商品存貨,并經(jīng)常代其委托人從中按訂單付貨《稅務(wù)規(guī)矩》第5(1)條.)

換句話說,《稅務(wù)規(guī)矩》第5條以為,在香港是否擁有代理人,是決議是否有稅務(wù)義務(wù)的主要因素,但必需留心的是,這規(guī)矩實(shí)際上是關(guān)于應(yīng)評稅利潤的數(shù)額,而不是決議應(yīng)否征稅,也不包含沒有設(shè)立永久機(jī)構(gòu)的情形;這表現(xiàn)這項(xiàng)規(guī)矩是決議設(shè)有永久機(jī)構(gòu)情形下的應(yīng)評稅利潤額,但沒有特殊指明如無設(shè)立永久機(jī)構(gòu),便無須納稅.無論如何,這規(guī)矩暗示了在一般情形下,擁有永久機(jī)構(gòu)或代理人是發(fā)生利得稅義務(wù)的先決條件.在決議永久機(jī)構(gòu)是否存在方面,代理人是否委托人的雇員或是獨(dú)立第三者的問題并不主要.相反,根本的問題是該代理人取代委托人立約的權(quán)利規(guī)模;依據(jù)上述規(guī)矩,獨(dú)立和個別地替委托人達(dá)成合約的權(quán)利并不足以夠成永久機(jī)構(gòu),該權(quán)利必需是經(jīng)常行使的商談和立約的總權(quán)利.在這些情形下,不但委托人會被列入利的稅征稅規(guī)模之內(nèi),代理人亦可能被評稅(參閱下文第4.8.3節(jié)).

至于擁有有權(quán)利的代理人有多大關(guān)系或影響,在許多英國的案例,特殊是Adams V Cape Industries Plc. (1990) (1 Ch 433)及jabbour V Custodian Of Israel Absentee Property(1954)(1 Wlr 139)中已作出討論.這些案例實(shí)際上是有關(guān)英國法律中(居住處所)或(所在地)的問題,但當(dāng)中包括了怎樣才會構(gòu)成在一個處所經(jīng)營業(yè)務(wù),以及怎樣的居住性質(zhì)才令有關(guān)人士須要在當(dāng)?shù)乩U納稅款等方面有趣的發(fā)明.舉例來說,在Adams案例中,法庭引訴一段在JABBOUR案例中已獲承認(rèn)的結(jié)論,當(dāng)中表現(xiàn)(……在有關(guān)代理人是否有權(quán)代表公司訂立合約,而無須事先呈交公司同意…).

因此,如果有權(quán)(當(dāng)然這應(yīng)當(dāng)是一般并可經(jīng)常履行的權(quán)利)代表其本人訂立合約的代理人,則該名人士信任便可視作在香港經(jīng)營業(yè)務(wù).然而,在D21/92案例中,這個剖析明白被早前的英國案例所采取的辦法代替.在這些英國案例中,有權(quán)利代理人是否有參與的問題并不是著眼點(diǎn),主要的是經(jīng)營行業(yè)的地點(diǎn)和是在什么處所經(jīng)營實(shí)際產(chǎn)業(yè)利潤的業(yè)務(wù).然而,正如下文所說明,稅務(wù)上訴委員會依然以為該公司是有代表經(jīng)常在港履行權(quán)利.雖然這情形并不是稅務(wù)上訴委員會作出決議的根本因素,但假如這類權(quán)利在港并不存在,則稅務(wù)上訴委員會所作出的決議信任亦會不同.

D21/92案例的情形相當(dāng)龐雜,但重要涉及一家在香港以外注冊成立的公司向相聯(lián)財務(wù)機(jī)構(gòu)借入資金,再借給無關(guān)聯(lián)的借款人.就借貨業(yè)務(wù)來說、所有商業(yè)決策、權(quán)力的履行看來都是在香港以外處所進(jìn)行,但該公司與在港的母公司訂有協(xié)定,訂明由母公司代表該公司在香港履行重要的業(yè)務(wù),但卻無權(quán)訂立合約,故不能算作該公司的代理人.然而,稅務(wù)上訴委員會則發(fā)明雙方并沒有遵照協(xié)定條款,因?yàn)橄愀酃窘?jīng)常全權(quán)代表該公司支配貨款事宜,但這并不是稅務(wù)上訴委員會作出結(jié)論的重要斟酌因素.

稅務(wù)上訴委員會研討過上一段所列的斟酌因素后,以為整體來說,由于發(fā)生利潤的業(yè)務(wù)是在港進(jìn)行,所以該公司是在港經(jīng)營業(yè)務(wù).值得注意的是,這個案例是向高級法院上訴庭(Orion Caribbean Limited V Cir 〈1996〉(1hkrc90-077))然后向秘密院(Cir Orion Caribbean Limited〈1997〉(1hkrc90-089))提出上訴的重要爭議點(diǎn).這些上訴重要關(guān)乎利息收入起源及該離岸公司是否屬于〈稅務(wù)條例〉第2條所界定的(財務(wù)機(jī)構(gòu))等問題.至于稅務(wù)上訴委員會提出該公司業(yè)務(wù)是否在港進(jìn)行的問題,法院方面則沒有再作研討.

若是由非居港人士在香港設(shè)立辦事處,便應(yīng)肯定其設(shè)立目標(biāo),以懂得該辦事處實(shí)際上是否經(jīng)營可直接發(fā)生利潤的業(yè)務(wù).例如很多非駐港銀行均設(shè)有香港辦事處,以聯(lián)絡(luò)客戶及把客戶介紹給于他們有業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)的其它地域分行.由于這些辦事處本身并無簽署商業(yè)合約,故可視為不夠成在香港經(jīng)營業(yè)務(wù).雖然情形不大明白,但無論怎樣,即使有關(guān)運(yùn)動被視作業(yè)務(wù),往往也不會發(fā)生源自香港的利潤.

同樣,在香港設(shè)立辦事處以監(jiān)管采用付運(yùn)出港的事物,亦可能不屬于經(jīng)營業(yè)務(wù)(參閱Sully V Attorney-General(2tc 149)案例.雖然這案例實(shí)際上是關(guān)于(行業(yè)),而不是在什么處所經(jīng)營業(yè)務(wù),但在實(shí)際履行方面,這并非問題所在,因?yàn)槎悇?wù)局以為(采用)辦事處不會發(fā)生源自香港的利潤(參閱下文第4.4.5節(jié)及轉(zhuǎn)載為附錄A19的〈稅務(wù)條例釋義及履行指引〉第21號).

另一個經(jīng)常引起疑難的情形是:某公司除了在香港開設(shè)銀行帳戶外,并無從事其它運(yùn)動,而該帳戶實(shí)際上由海外掌握及運(yùn)作,那么,該公司是否有在香港經(jīng)營業(yè)務(wù)?這個問題實(shí)際上是由兩個問題所組成:第一是操作這個銀行帳戶本身是另一項(xiàng)業(yè)務(wù);第二是如果這是一項(xiàng)業(yè)務(wù),則該業(yè)務(wù)是在何地經(jīng)營.雖然在任何個別案例中,這只是一個關(guān)乎事實(shí)的問題,但稅務(wù)上訴委員會在研討兩宗相似案例時,不單作出不同的結(jié)論,就是所采取的基準(zhǔn)看來也不一樣.特殊是在D33/91案例中,稅務(wù)上訴委員會決議經(jīng)營業(yè)務(wù)地點(diǎn)的其中一個斟酌因素就是業(yè)務(wù)資產(chǎn)的所在地.

因此,在香港開設(shè)銀行帳戶也屬于此一類別,因?yàn)樵搸舻乃刑岽婕敖o予銀行的指導(dǎo)都是在香港進(jìn)行.然而,在D27/93案例中,稅務(wù)上訴委員會似乎并無斟酌這些因素,反而建議以商量及作出所有決議的地點(diǎn)作為經(jīng)營業(yè)務(wù)的處所;然而,這個決議已被高級法庭駁回.在作出判決時,法院明白反對以作出商業(yè)決策的地點(diǎn)作為公司業(yè)務(wù)所在地的觀點(diǎn);相反,法院所看重的是公司董事常駐香港(盡管這些董事只是以代名人身份,按海外人士的指導(dǎo)辦事),并且在港舉辦董事會會議的事實(shí).公司的會計(jì)及其它記載是由香港一家會上只是履行海外人士的指導(dǎo)).

鑒于電子商貿(mào)和透過互連網(wǎng)進(jìn)行的交易運(yùn)動日趨頻繁,關(guān)于業(yè)務(wù)所在地的問題,重要取決于進(jìn)行交易的盤算機(jī)服務(wù)器所在的地點(diǎn).《稅務(wù)條例釋義及履行指引》第39號載有關(guān)于這方面的資料.稅務(wù)局在該指引中指出,該局會研討有關(guān)服務(wù)器的情形,并且審視有關(guān)業(yè)務(wù)在香港的其它業(yè)務(wù)運(yùn)作,以決議經(jīng)營業(yè)務(wù)的地點(diǎn).

稅務(wù)局更進(jìn)一步表明,如果某公司只是在香港設(shè)有盤算機(jī)服務(wù)器(即使該服務(wù)器有才能訂立合約、處置付款或交付數(shù)碼產(chǎn)品),而不涉及在香港進(jìn)行的以為運(yùn)動,則通常會將該公司視為并非在港經(jīng)營業(yè)務(wù),故由此所得的收入無須計(jì)征香港利得稅.稅務(wù)局的這個結(jié)論也實(shí)用于由互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供貨商擁有、租貨或供給的服務(wù)器.

在《稅務(wù)條例》中,行業(yè)、專業(yè)及業(yè)務(wù)各有截然不同的含義,但一般而言,無須把這些用語逐一分辯.雖然行業(yè)、專業(yè)或業(yè)務(wù)的開業(yè)日期是一個事實(shí)的問題,但肯定開業(yè)日期是很主要的,因?yàn)檫@會影響所斄定的第一個評說基期,和開業(yè)前所發(fā)生支出的處置辦法.

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